השופט י' אנגלרד
:
1. לפנינו ריב אחים בין אח לאחות בדבר ירושתם בעזבונם של דודיהם. והמעשה שהיה כך היה. משה דוברין וחסיה דוברין נישאו בשנת 1928 וחיו את חייהם יחד עד למותו של משה דוברין בשנת 1986. בני הזוג היו ערירים. האלמנה חסיה דוברין הלכה לעולמה בשנת 1992. חסיה דוברין היתה אחות אמם של האחים - בעלי הדין לפנינו - חיה בקר ואבישי אפרתי.
2. לבני הזוג דוברין היה רכוש ובתוכו 30581/16329600 חלקים בחלקה 1 בגוש 6896 בעבר הירקון, תל-אביב, חלקה המצויה במה שקרוי "הגוש הגדול" בתל-אביב. חלקה זו רשומה על-שמה של חסיה דוברין.
3. ביום 3 באפריל 1985 ערכו בני הזוג דוברין צוואה משותפת, שבה ציווה כל אחד מהם - לאחר מותו - את כל רכושו לבן-הזוג השני. באחת ההוראות, הנוגעת לחלוקת העזבון לאחר מותם של שני בני-הזוג, נקבע בזו הלשון:
אנו מצווים כי לאחר אריכות ימינו ושנותינו, ולאחר פטירת שנינו, ינהגו מנהלי העזבון ברכושנו כמפורט להלן:
...
ב. שליש מזכויותינו בנכס הידוע כחלקה 1 בגוש 6896 בעבר הירקון תל-אביב, ואשר לנו בו 30581/16329600 חלקים, אנו מצווים בזאת לאבישי בן שמשון אפרתי, ת.ז. 116813, את יתרת זכויותינו בנכס הנ"ל אנו מצווים לגב' חיה בקר ובעלה הנ"ל.
4. צוואה זו קוימה, לפי בקשת האלמנה חסיה דוברין, על-ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ביום 19.10.86. לאחר פטירת בעלה ערכה האלמנה חסיה דוברין מספר צוואות, ובצוואתה האחרונה, מיום 7 למרץ 1991, הורישה לאבישי אפרתי את רוב רובו של רכושה (78%), לרבות את החלקה הנזכרת ב"גוש הגדול". חסיה דוברין הדירה את חיה בקר מכל חלק בירושה. בקשה לקיומה של הצוואה האחרונה של חסיה דוברין הוגשה על-ידי אבישי אפרתי בת.ע. 6441/92 לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. חיה בקר התנגדה למתן צו לקיום הצוואה, אך התנגדותה נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי בפסק-דין מיום 16.2.97. עם זאת נקבע בפסק הדין, כי "צו הקיום אינו חל על נכסים שבאו למנוחה [חסיה דוברין] בירושה מבעלה המנוח אשר לגביהם נקבעו הוראות בצוואתו מיום 3.4.85 שקוימה ביום 19.10.86". כלומר, כוונת בית המשפט המחוזי היא לזכויותיהם של חיה בקר ובעלה בתור יורשים לאחר יורשת, וזאת בכל הקשור לרכוש שמשה דוברין הוריש להם בצוואה המשותפת הנזכרת. ערעורה של חיה בקר על מתן צו לקיום הצוואה (בע"א 2078/97) נדחה על-ידי בית משפט זה בפסק דין מיום 28.12.98.
5. ביני לביני, הגישה חיה בקר בקשה בהמרצת פתיחה לפסק-דין הצהרתי לפיו יקבע, בין היתר, שהזכויות בחלקה ב"גוש הגדול" היו בבעלות משותפת של בני הזוג דוברין, כך שמצויה בעזבונו של משה דוברין מחצית הזכויות בנכס הנזכר. המשמעות של הצהרה מעין זאת היא כי חיה בקר ובעלה יהיו זכאים לשליש מן הנכס בגוש הגדול, וזאת על-יסוד זכותם כיורשים אחר יורשת בצוואה המשותפת. כי הרי לפי צוואה זו תירש חיה בקר, יחד עם בעלה, שני-שלישים מן העזבון שבא להם כיורשים אחרי יורשת, הלא היא חסיה דוברין. בהנחה כי הנכס היה בבעלותם המשותפת של בני הזוג, הרי ירשה חסיה דוברין, עם מות בעלה, את מחצית הנכס. במחצית הזאת מעמדם של חיה בקר ובעלה הם של יורשים אחר יורשת. על-פי סעיף 42 לחוק הירושה, תשכ"ה1965-, אין היורש הראשון יכול לגרוע מירושתו של היורש שבא אחריו. נמצא, כי חיה בקר ובעלה זכאים לשני שלישים במחצית הנכס, שהם שליש בנכס כולו.
6. האח אבישי אפרתי התנגד למתן ההצהרה שנתבקשה על-ידי חיה בקר בהמרצת הפתיחה, בשני נימוקים עיקריים; האחד, כי לא הוכח שעל הנכס הרשום על-שם חסיה דוברין חלה חזקת השיתוף. לכן, הנכס כולו בבעלותה הבלעדית של חסיה דוברין. הנימוק האחר הסתמך על דין ההתיישנות. הטענה היא כי מרוץ ההתיישנות החל במות משה דוברין ביום 26.4.86 ולכן בעת הגשת התובענה ביום 28.2.94 חלפו כבר קרוב לשמונה שנים. מאחר שתקופת ההתיישנות הכללית היא שבע שנים, יש לדחות את התביעה מטעם זה.
7. בית המשפט המחוזי - מפי השופט ד"ר ג' קלינג - דחה את הטענה בדבר הבעלות הבלעדית של חסיה דוברין על הנכס. בית המשפט גרס כי בהוראה הנזכרת בצוואה המשותפת, לפיה לשני בני הזוג זכויות בנכס, יש משום הודאה מצד חסיה דוברין בקיום בעלות משותפת, יחד עם בעלה, בנכס הנדון. "בנסיבות אלה לא היה צורך ל[משה דוברין] לנקוט בצעד כלשהו כדי לממש את זכויותיו מכח חזקת השיתוף". בשל ההודאה בצוואה המשותפת איבחן בית המשפט את המקרה הנדון מגישתו של בית משפט זה, כפי שבאה לידי ביטוי בע"א 5774/91
יהלום נ' מס שבח מקרקעין, פ"ד מח(3) 372.
8. עם זאת, קיבל בית המשפט המחוזי את טענת ההתיישנות. בקבלת טענה זו הסתמך בית המשפט המחוזי על מספר נדבכים. ראשית, לטעמו זכות בן זוג מכוח חזקת שיתוף היא זכות אובליגטורית בלבד ולכן תקופת ההתיישנות, על-פי סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, תשי"ח1958-, היא שבע שנים, ולא 15 שנים, שהיא תקופת ההתיישנות לגבי תובענה במקרקעין. שנית, בית המשפט המחוזי גרס כי יש לראות את תחילת מרוץ ההתיישנות במועד פטירתו של המנוח משה דוברין ולא במועד פטירתה של המנוחה חסיה דוברין. בית המשפט מנמק את מסקנתו זו בדברים הבאים:
תביעתה של [חיה בקר] אינה תביעה עצמאית, אלא נובעת היא ממעמדה כיורשת של המנוח. לכן יש למנות את תחילת ההתישנות ממועד פטירתו של המנוח. אמנם צודקת [חיה בקר] בטענה כי באותו מועד עדיין לא קמה לה זכות לקבל את חלקה בירושה, אך לא היתה כל מניעה כי תגיש תובענה לפסק דין הצהרתי בשאלה מה נחשב כעזבונו של [משה דוברין]. סעד כזה לו ניתן, לא היה גורע מזכותה של המנוחה לנהג בירושה שקיבלה מהמנוח בהתאם לאמור בסעיף 42 לחוק הירושה, תשכ"ה1965-. (עמ' 6 לפסק הדין).
9. הנדבך השלישי נוגע לטענה כי במקרה של חזקת שיתוף מחזיק בן הזוג הרשום בנכס בנאמנות עבור בן הזוג השני. בית המשפט דחה טענה זו בהסתמכו על דעת אותם המלומדים, הגורסים כי היחס בין בני הזוג בחזקת השיתוף אינו של נאמנות (ש' כרם,
חוק הנאמנות, תשל"ט1979- (מהדורה שלישית, תשנ"ה) עמ' 140, וא' רוזן צבי,
יחסי ממון בין בני זוג (ירושלים, תשמ"ב) בעמ' 262-261).
10. על פסק דין זה הוגש הערעור שבפנינו. בעלי הדין חוזרים על הטענות שהשמיעו בפני בית המשפט המחוזי. באשר לטענת השיהוי והויתור, המועלית על ידי אבישי אפרתי, הרי מקובלת עלי הנמקתו של בית המשפט המחוזי. ההוראה המפורשת בצוואה המשותפת, היא בבחינת הודאה מצד בן הזוג, שעל שמו רשום הנכס, בדבר קיום השותפות בנכס, וכן מעידה היא על מודעות מצד בן הזוג השני לזכותו בנכס. לכן, אין מקום לטענה לא של שיהוי ולא של ויתור מצד בן הזוג. יצוין, דרך אגב, כי הסוגיה כולה של שיהוי וויתור לגבי זכויות הנובעות מחזקת שיתוף מעוררת בעיות מורכבות ויתכן שיש מקום לעיין מחדש בגישה, המחייבת יוזמה לאישור השותפות מצד בן זוג במשך החיים המשותפים, גישה שמצאה ביטוי בפרשת
יהלום הנזכרת ובפרשת
פישלר (ע"א 4696/90
פישלר נ' שיין (לא פורסם)).
11. לעומת זאת, מסקנתו של בית המשפט המחוזי בעניין ההתיישנות אינה מקובלת עלי. קודם כל, לפי הגישה השלטת בבית משפט זה, חזקת השיתוף היא בבחינת זכות קניינית (ראה י' ויסמן,
דיני קניין - בעלות ושיתוף (ירושלים, תשנ"ז, כרך שני) בעמ' 185-184. השווה ע"א 3002/93
בן-צבי נ' סיטין ואח', פ"ד מט (3) 5, בעמ' 23-22). יתרה מזו, גם אם יש המסייגים את הגישה הקניינית כלפי צד שלישי, הרי יש רגליים לסברה כי לגבי יורש, המקבל את הנכס ללא תמורה, אין לשלול את האופי הקנייני, במיוחד בסוגיה של התיישנות. ואמנם, בית משפט זה הכיר בזכויותיה של בת זוג מכוח חזקת השיתוף כזכויות במקרקעין ודחה על רקע זה את טענת ההתיישנות שהעלה בן זוגה (ע"א 435/87
פיכטנבוים נ' ברקוביץ
ואח', פ"ד מג(3) 173). וכך נאמר בפסק-הדין, מפי השופט ד' לוין:
תביעת גרושתו של המערער להכרה בזכויותיה מכוח חזקת השיתוף, התייחסה לדירת המגורים. זכויות אלה שלה, אם אמנם יוכרו, זכויות במקרקעין הן לכל דבר ועניין; ואמנם בסופו של ההליך הכיר בית המשפט בזכויותיה, ומכוח פסק-דינו של בית המשפט המחוזי באותו עניין נקבעה בעלותה במחצית הדירה. במצב דברים זה צדקה הדרגה הראשונה בקביעתה, כי למערער לא עמדה ולא יכלה לעמוד טענת התיישנות, שכן במקרה הטוב ביותר, מבחינתו של המערער תקופת ההתיישנות הייתה של 15 שנה, ואילו התביעה הוגשה תוך 11 (אחת-עשרה) שנים מתאריך הגירושין. אולם כפי שקבע השופט המלומד, סימן שאלה הוא אם בכלל יכול היה המערער להעלות טענת התיישנות במקרה כזה מכל טעם שהוא. (
שם, בעמ' 175).
12. שנית, יש טעם רב בגישה הרואה ביחסי בני הזוג בעניין חזקת השיתוף משום יחס של נאמנות. ראה על כך וייסמן,
שם, בעמ' 195-194.
13. שלישית, אין לקבל את גישתו של בית המשפט המחוזי בדבר תחילת מרוץ ההתיישנות מיום מותו של משה דוברין. ואמנם, עד למותה של היורשת חסיה דוברין, לא התגבשה סופית זכותם של היורשים אחר היורשת (השווה ש' שילה,
פירוש לחוק הירושה תשכ"ה1965- (ירושלים, תשנ"ב) בעמ' 382-381). נמצא, כי בכל עת חייה של חסיה דוברין לא היה שום ניגוד אינטרסים בינה לבין אלה שיבואו אחריה. לכן, אין כל טעם לדרוש מיורש אחר יורש כי ינקוט בהליכים משפטיים כדי למנוע את מרוץ ההתיישנות. כאמור, בעת ההיא טרם נולדה עילת תביעה במובן חוק ההתיישנות ולכן מרוץ ההתיישנות התחיל רק במותה של היורשת חסיה דוברין. נמצא, כי גם בהנחה שחזקת השיתוף יוצרת זכות אובליגטורית בלבד, טרם חלפו שבע שנים מיום שבו נולדה עילת התובענה.